【案情回放】

　　李某某（男，作案時(shí)17歲），2013年4月24日晚，以向朋友借錢為由，推門入室，趁被害人熟睡之際竊得其手機(jī)一部，價(jià)值1584元；同年5月，因上述行為被處行政拘留5日（拘留不執(zhí)行）。同年6月3日下午，李某某經(jīng)朋友安排至被害人家中暫住，其見被害人熟睡，繼而起意實(shí)施盜竊，竊得手機(jī)一部，價(jià)值3170元；同年8月，法院以盜竊罪判處其拘役三個(gè)月，罰金500元。同年11月28日，李某某再次因涉嫌盜竊罪被逮捕。公訴機(jī)關(guān)指控，2013年4月24日晚，李某某以向朋友借錢為由，推門入室，趁被害人熟睡之際竊得其手機(jī)一部，價(jià)值1584元；同年10月6日、15日、19日先后在上海浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)、奉賢區(qū)、浦東新區(qū)周浦鎮(zhèn)，竊得手機(jī)四部，共計(jì)價(jià)值2876元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人李某某以非法占有為目的，多次竊取公民財(cái)物，部分系扒竊，其行為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

　　法院認(rèn)為，被告人李某某以非法占有為目的，扒竊公民財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人李某某2013年4月24日盜竊事實(shí)的指控，因公安機(jī)關(guān)就該節(jié)事實(shí)已經(jīng)作了行政處罰決定，法院又在被告人李某某前罪的判決中采納了公訴機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)的起訴意見，將該處罰決定作為被告人李某某的劣跡作了相應(yīng)評(píng)判，本案公訴機(jī)關(guān)再次對(duì)該節(jié)事實(shí)提起指控，顯屬不當(dāng)，法院不予采納。被告人李某某系未成年人，有坦白情節(jié)，且被害人的損失已經(jīng)挽回，依法從輕處罰。法院判決：被告人李某某犯盜竊罪，判處有期徒刑九個(gè)月，罰金1000元。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　本案的爭議焦點(diǎn)是，被告人李某某2014年4月24日已經(jīng)被行政處罰過的盜竊行為能否與2013年10月6日、15日、19日的盜竊行為一起認(rèn)定為多次盜竊。司法解釋關(guān)于多次盜竊的規(guī)定較為模糊，規(guī)定“兩年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊”，但是“三次以上的盜竊行為”是否包括已被處理過的行為并沒有進(jìn)一步明確。因此，已受過行政處罰的盜竊違法行為能否計(jì)入盜竊次數(shù)，成為本案最大的爭議焦點(diǎn)。

　　公訴人認(rèn)為，盜竊行政處罰行為應(yīng)計(jì)入盜竊次數(shù)。首先，受過行政處罰的盜竊行為既能客觀地反映行為人的盜竊習(xí)性，也符合辦理盜竊案件的實(shí)際需要。其次，根據(jù)最高人民檢察院法律政策研究室《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。三次盜竊行為并不要求均為“未經(jīng)處理的”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應(yīng)該算在“三次”內(nèi)。最后，根據(jù)上海市的地方規(guī)定，對(duì)于其中若干次盜竊已被公安機(jī)關(guān)行政處罰（不含勞動(dòng)教養(yǎng)）的，不影響累加后以多次盜竊定罪處罰，已經(jīng)執(zhí)行的行政拘留和罰款應(yīng)當(dāng)分別折抵刑期和罰金。

　　辯護(hù)人認(rèn)為，盜竊行政處罰行為不應(yīng)計(jì)入多次盜竊。根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，已被行政處罰過的盜竊行為不應(yīng)再用刑法予以評(píng)價(jià)。李某某2014年4月24日的行為已被行政處罰并在其第一次盜竊犯罪中作為劣跡予以評(píng)價(jià)，不應(yīng)再計(jì)入第二次犯罪中“多次盜竊”的次數(shù)認(rèn)定。

　　某學(xué)者認(rèn)為，盜竊行政處罰行為應(yīng)計(jì)入盜竊次數(shù)。首先，雖然前次扒竊行為已經(jīng)受到處罰，但不能排斥該行為可以作為判斷行為人是否形成盜竊習(xí)性的事實(shí)依據(jù)。其次，能避免公安人員對(duì)前兩次盜竊行為不處理，達(dá)到三次后再累計(jì)處理的情形。最后，能杜絕每次盜竊（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊除外）均未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的慣犯，通過每次主動(dòng)接受行政處罰來規(guī)避刑事處罰。

　　【法官回應(yīng)】

　　已作為劣跡評(píng)價(jià)的行政處罰行為應(yīng)排除在“多次盜竊”之外

　　1.從法理上看，符合禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

　　禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是我國刑法適用的重要原則，是指在一次定罪量刑活動(dòng)中，被告人的一個(gè)行為或者一個(gè)情節(jié)，不能兩次以上作為定罪量刑的事實(shí)依據(jù)。有些學(xué)者認(rèn)為，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的貫徹是在同一犯罪構(gòu)成事實(shí)、同一訴訟之內(nèi)實(shí)現(xiàn)的。只有針對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)、同一訴訟之內(nèi)才存在禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，在不同犯罪處理、不同訴訟中將已經(jīng)受到行政處罰或刑事處罰的事實(shí)（行為、情節(jié)）作為評(píng)價(jià)行為人人身危險(xiǎn)性的因素，則不存在禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)過于絕對(duì)，該原則的適用范圍應(yīng)該看評(píng)價(jià)行為的實(shí)質(zhì)是否有重復(fù)。一個(gè)行為不能受到兩次以上的處罰，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的實(shí)質(zhì)是約束公權(quán)力從而保障公民權(quán)利。治安管理處罰法和刑法都是公權(quán)力約束公民行為的法律，行為人需對(duì)自己的錯(cuò)誤行為接受公權(quán)力給予的處罰。因此，除非法律有特別規(guī)定，否則已經(jīng)被行政處罰的行為不應(yīng)該再給予刑事處罰。本案中，被告人李某某2013年4月24日的盜竊行為已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)作了行政處罰決定，并在被告人前次盜竊罪中作為劣跡予以相應(yīng)評(píng)判。如果本案繼續(xù)認(rèn)定該盜竊行為，則出現(xiàn)對(duì)一個(gè)事實(shí)兩次作為定罪量刑的依據(jù)，重復(fù)評(píng)價(jià)了該行為，違背了刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，出現(xiàn)“一個(gè)行為兩頭挑”現(xiàn)象。

　　2.從法律上看，具有間接的法律依據(jù)

　　刑法第二百零一條第四款規(guī)定，有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任?！庇纱丝梢?，行為人因逃避稅款已受過行政處罰的，刑法不予追究其刑事責(zé)任。有學(xué)者根據(jù)該條的但書規(guī)定，“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”，認(rèn)為行為人因逃避繳納稅款而所受過的刑事處罰或行政處罰，正是再次追究其刑事責(zé)任的重要依據(jù)之一。筆者不認(rèn)同該觀點(diǎn)。但書規(guī)定是特殊規(guī)定，該條的一般規(guī)定是將已受過行政處罰的行為排除在刑事評(píng)價(jià)之外的。另外，該但書規(guī)定應(yīng)理解為刑法追究的是曾受刑事處罰或者行政處罰以外的新行為，而不是對(duì)以前的行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。刑法第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅款一倍以上五倍以下罰金。”從立法意圖和實(shí)踐來看，該條是對(duì)“又走私”的行為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。已經(jīng)受過的兩次處罰作為劣跡予以考慮，刑法不會(huì)予以重復(fù)評(píng)價(jià)進(jìn)行定罪。這兩個(gè)規(guī)定分別是刑法修正案（七）、（八）新增訂的條款，能反映我國刑法最新的立法精神和理念，而其完全可以適用于盜竊罪的規(guī)定中，即已被行政處罰的盜竊行為不應(yīng)計(jì)入“多次盜竊”的次數(shù)。

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于上海市辦理未成年人盜竊案件的若干規(guī)定》，未成年人多次盜竊數(shù)額不滿五百元，行為人認(rèn)罪、悔罪，并在提起公訴前退贓、退賠的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪，但是一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的除外。這表明認(rèn)定未成年人多次盜竊時(shí)，存在從寬處理情節(jié)，即“數(shù)額不滿五百元，行為人認(rèn)罪、悔罪，并在提起公訴前退贓、退賠的”，但是一年內(nèi)受過行政處罰的排除在外。該規(guī)定是將行政處罰作為劣跡予以考慮，排除了對(duì)行為人從寬處理的情況，而不是將被行政處罰過的盜竊行為計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。

　　3.從實(shí)踐中看，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的政策要求，并且有利于對(duì)未成年人的特殊保護(hù)

　　從立法來看，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求犯罪圈劃定合理，刑罰總體走向輕緩化，而在司法適用中，應(yīng)堅(jiān)持輕緩寬和的人道主義理念，對(duì)待一些犯罪盡量從寬，但是，對(duì)某些特定類型的犯罪，仍要保持高壓態(tài)勢，講求從嚴(yán)的一面。刑法及相關(guān)解釋規(guī)定兩年內(nèi)實(shí)施三次以上的盜竊行為即可認(rèn)定為多次盜竊，刑法修正后關(guān)于盜竊罪的規(guī)定相比較之前更加嚴(yán)苛。如果將已受過行政處罰的盜竊行為計(jì)入盜竊次數(shù)，那么就會(huì)發(fā)生兩年內(nèi)因?yàn)楸I竊行為被處罰兩次后，只要再實(shí)施一次盜竊就可以計(jì)入盜竊的次數(shù)，這意味著其后只要實(shí)施任何一次小偷小摸的行為，就必然構(gòu)成多次盜竊而成罪。為了嚴(yán)厲打擊盜竊這類犯罪行為，修訂后的刑法對(duì)多次盜竊進(jìn)行了較為嚴(yán)苛的規(guī)定。如果在實(shí)踐中不加限制，“多次盜竊”只看次數(shù)，而無論次數(shù)發(fā)生的時(shí)間以及是否受過處罰等，勢必造成刑罰嚴(yán)苛之弊。筆者認(rèn)為，“重刑”在適用中更須謹(jǐn)慎、把握有度，不能隨意進(jìn)行擴(kuò)大解釋。實(shí)踐中，應(yīng)該對(duì)多次盜竊的認(rèn)定把握一個(gè)度，避免刑罰打擊面過大而罰過其罪。

　　在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代背景下，我國刑法對(duì)未成年人犯罪一直強(qiáng)調(diào)寬宥，“教育為主，懲罰為輔”始終是處理未成年人犯罪問題的基本原則。刑法修正案（八）明確規(guī)定，不滿18周歲的人不構(gòu)成累犯。自此徹底廢除了未成年人的累犯制度，即未成年人實(shí)施前罪時(shí)不滿18周歲，就不能依據(jù)前罪而對(duì)后罪從重處罰。根據(jù)未成年人不構(gòu)成累犯的立法精神，不能根據(jù)前罪從重處罰后罪，那么前次較輕的行為（行政處罰行為），更加不能作為后罪從重處罰的依據(jù)或者在后罪中進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。將已受過行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊的次數(shù)之外，符合未成年人特殊保護(hù)的立法精神以及對(duì)未成年人從輕處罰的刑事政策。根據(jù)我國刑法的規(guī)定以及對(duì)未成年人特殊保護(hù)的原則，應(yīng)該從有利于李某某教育挽救的角度出發(fā)，將已經(jīng)受到行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊之外，不應(yīng)再次評(píng)價(jià)。

　　考慮到上述情況，本案沒有將被告人李某某2013年4月24日的盜竊行為計(jì)入多次盜竊的次數(shù)中，體現(xiàn)了刑法的立法精神和對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

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